生产、销售伪劣产品罪（未遂）法理之辩，司法解释是否侵犯了立法权？

分类：辩护观点集成

分类：妨害社会管理秩序罪

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发布时间：2017-12-11

辩护人：左少善　

　　[案情摘要] 被告人聂××受雇于同案人“小邓”，2017年×月×日受“小邓”的指派跟车押运假烟从潮汕地区到广州市黄埔区，到达目的地卸货时被当地烟草专卖局执法人员及当地公安人员当场抓获，共缴获9537条不同品牌的卷烟，经鉴定，其中有9527条为假冒注册商标且为伪劣卷烟，经核算，该部分伪劣卷烟价值共计人民币1677104元。一审法院以被告人聂××犯销售伪劣产品罪，判二年三个月有期徒刑。

　　[涉案适用法条]《刑法》第一百四十条规定“ 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。

　　[犯罪构成要件] 本罪主体是自然人与单位，主观方面表现为故意，客观方面表现为生产、销售伪劣产品，行为表现为五种：（1）掺杂、掺假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）以不合格产品冒充合格产品；（5）销售额在5万元以上。本罪侵犯的客体（法益）是社会市场经济管理秩序。

　　[相关司法解释] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。

　　[控辩焦点]:上述司法解释是否侵犯了立法权,未销售或销售额不足法定金额,可否定犯罪未遂?

　　[辩护要点]

　　一、从犯罪构成要件分析，被告人押运行为不符合本罪的构成要件。

　　被告人不是生产者，也不是销售者，不属本罪定义的主体。被告人虽然跟车押运，但没有与“小邓”通谋销售假烟的故意，“小邓”究竟是销售者还是运输人员，案件没有查明，属事实不清。被告人在主观上无生产和销售假烟的故意，被告人之所以受雇“小邓”押运车辆从潮汕到广州，目的是为了领取8000元/月的工资，除此之外无获得销售假烟销售利润之目的。客观上，被告人仅仅是跟车押运，无生产假烟，销售假烟之行为。被告人行为侵犯的法益不是市场管理秩序，而是交通运输秩序。刑法对运输假烟行为没有禁止，行为人运输假烟违反的是行政管理法规（无准运证）。

　　二、从法益保护角度分析，本罪的行为特征是“生产+售出”的行为，单有生产行为不构成本罪，必须有“售出”行为，且金额在5万元以上才构成本罪。

　　立法者在立法时除了考虑要保护生产秩序不受非法侵害之外，更重要的是要保护市场秩序，保护消费者的利益，故法条规定销售额在5万元以上才定罪处罚。因为通过对数额的限定反制行为人生产假冒伪劣产品的规模、行为持继时间、危害范围，即销售行为与上述情节严重程度成正比关系，销售金额大，反映行为人生产假冒伪劣产品的规模大、行为持继时间长、危害范围广，反这亦然。可见，销售5万元这一数额是入本罪的硬性规定，没有销售伪劣产品或者销售数额达不到5万元，不能定本罪。本案被查获的烟草产品全部都没有进入市场，没有侵犯国家法律所保护的市场法益。

　　三、从立法宗旨分析，《刑法》第140条限定销售额达5万元才构成本罪，是对犯罪阶段（形态）的限制。

　　《刑法》140规定销售额在5万元以上才定罪处罚，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围，换言之，立法者认为，销售金额在5万元以下或者没有销售的行为不值得以本罪之名科处刑罚，否则，立法机关会降低销售金额标准或改变法益保护范围，不符合本法条规制的要件，司法机关不能适用于本条定罪量刑。

　　《刑法》第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求。没有达到规定数额时，行为程度不符合本罪的构成要件，决不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生属犯罪未遂。

　　四、从基本法与司法解释的阶位效力分析，刑法的效力高于司法解释的效力，二审在定罪量刑时应回归到刑法层面。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。这一司法解释将未销售的货物价值作为销售额认定，以3倍货值作为入罪的起点，扩大了本罪销售额达5万元入罪的硬性规定，同时改变了立法者对本罪犯罪形态的规制，导致触犯其他罪名的主体落入本罪打击的范围。立法者在认定本罪销售额5万元的硬性规定时，已经考虑《刑法》对没有销售或者销售金额没有达到5万元的主体制定了惩治罪名（如非法经营罪、假冒注册商标罪等），如果允许将没有销售或者销售金额没有达到5万元的主体定为生产、销售伪劣产品罪（未遂），那行为人侵犯的客体就不是本罪而是彼罪了。最高人民法院、最高人民检察院上述司法解释侵犯了全国人大的立法权，扩张了生产、销售伪劣产品罪的定罪标准，改变了犯罪的构成要件，已经逾越权限。按照《立法法》的规定，基本法的效力高于司法解释，对公民定罪处罚必须根据基本法（即刑法）的规定定罪处罚，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

【办案心得】

　　最高人民法院和最高人民检察院关于办理烟草专卖品的司法解释规定，被查获的卷烟没有销售的，货值达到刑法规定入罪销售金额5万元的3倍以上，或已销售金额未达5万，但已销售数与未销售货值合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，该司法解释已突破刑法的规定，本案经过侦查、检察、一审，一审法院在定罪量刑时按司法解释判决，律师接受这样的上诉案件，需要有勇气展开法理之辩，以维护罪刑法定原则。

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